转包虽违法，工程款不能赖 作者：未知     时间：2018-09-11    来源：新华网

一项工程经过5次非法转包，最后的承包人王某在完成工程后，向转包人讨要工程款，却被其以上游转包人还欠他的款为由拒绝。王某能否依法讨回欠款———

春节前，湖北包工头王某终于拿到了拖欠近两年的17万余元的工程款。跟着他打工的十多名农民工领到自己的血汗钱。

2007年9月，王某与曲阳县某建筑公司(下称某建筑公司)签订施工协议，承包石家庄市都市温泉花园部分住宅楼装修工程。原来，与王某签订合同的这家建筑公司也是从另一家公司手里承包的，工程到王某手里已经过5次非法转包，王某是第5个承包人了。2008年3月，王某按质量完成了施工内容后，这家建筑公司只付给他部分工程款，余下的17万余元却迟迟不给。理由是，公司手头没钱，因为将工程转包给他的另一家公司还欠他的钱。

一直拿不到工程款，十多个工人整天找他要钱，无奈之下，王某想起了打官司。此时，有的亲朋好友劝他说，他的工程是非法转包的，打官司也打不赢。然而，王某觉得除此以外也没有更好的办法，于是一纸诉状将4家公司一起告上法院。请求法院判决，某建筑公司给付所欠的工程款，其它3家公司承担连带清偿责任。

法院经审理认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，劳务作业分包属于建筑工程施工合同的一种，理应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，该《解释》增添了“实际施工人”的概念，其目的在于保护实际施工人(如包工头)以及农民工的合法权益，本案中的原告王某应属于该《解释》中的“实际施工人”。根据《解释》的规定，虽然违法分包转包合同无效，但如果建设工程经竣工验收合格，即使合同无效，也应按照合同约定支付工程价款。

最终，法院认定，王某与发包方曲阳县某建筑公司签订的合同无效，但王某作为“实际施工人”仍可依法获得工程款。遂判决，某建筑公司给付王某工程款17万余元及利息，与本案有关的其它2家公司承担连带责任。

【点评】

“实际施工人”的权利应得到维护

现实中，建设施工合同非法转包、分包的情况屡见不鲜，由此往往会引发连环欠款纠纷，结果真正施工者(以农民工居多)往往拿不到钱。而根据《合同法》规定，非法转包、分包应被认定为无效合同，由此导致“实际施工人”利益难以实现。

有鉴于此，为有效保护农民工的合法权益，2005年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》突破合同相对性原则，规定“实际施工人”可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案就是《解释》实施以来有效保护“实际施工人”利益的典型案例之一。

本案争议的焦点包括：某建筑公司与原告王某的劳务分包合同是否属于建设施工合同，能否适用《解释》;原告王某是否属于该《解释》中的“实际施工人”。

笔者认为，首先，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条之规定，劳务作业分包属于建设工程施工合同的一种，理应适用《解释》的规定。其次，《解释》尽管没有具体解释“实际施工人”的概念，但目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的有关对《解释》的理解与适用也认为，实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。因此，本案中的原告王某符合上述条件，理应属于《解释》中的实际施工人。

最后，根据《解释》的规定，虽然违法分包转包合同无效，但如果建设工程经竣工验收合格，即使合同无效，也应按照合同约定支付工程价款。

2005年颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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